ספטמבר, 2020
תוך כדי הגל הראשון של התפשטות וירוס הקורונה ב-6 באפריל, 2020, במסגרת תקנות שעת חירום, הוצאה הוראת שעה לפיה, ניתן פטור למעסיקים מהקביעה בחוק עבודת נשים המחייבת קבלת היתר להוציא לחל"ת את מי שעוברות.ים טיפולי פוריות. בעקבות הגשת עתירה לבג"צ, בוטלה הוראה זו בתוך 11 ימים לאחר מכן, ב-17 באפריל, 2020 והושבה החובה לקבלת היתר כזה. כפי שפרסמנו בניוזלטר האחרון שלנו, בחודש מרץ 2020, רק מספר שבועות קודם לאותה תקנה שבוטלה, נתן בית הדין הארצי לעבודה בראשות הנשיאה, השופטת, ורדה וירט-ליבנה, פסק דין תקדימי בהקשר של זכויות עובדות ועובדים העוברים טיפולי פוריות. אי לכך מצאנו שזה זמן מתאים להבהיר ולו במעט מהן זכויות אלו, של א.נשים בטיפולי פוריות ומהן חובותיו של המעסיק.
החוקים השונים מנסים למצוא את האיזון בין הריון לידה והורות לבין הזכות לעבוד ולהשתכר ללא אפליה לבין האינטרס של המעסיק להפעיל את עסקו כפי שהוא רואה לנכון ולמקסם את רווחיו. חוקים אלה מגנים הן על נשים והן על גברים בעבודה העוברים טיפולי פוריות. היות ויש להתייחס לכל מקרה לגופו אין לייחס למאמר זה משום ייעוץ משפטי. מטעמי נוחיות הפנייה במאמר זה היא לנשים אך מתייחסת לעובדות ועובדים כאחד.
מהם טיפולי פוריות?
טיפולי הפריה חוץ גופית כלולים בסל הבריאות והם נועדו לאפשר לא.נשים המתקשים להרות ולהביא ילדים לעולם בדרך טבעית. תופעה זו נגרמת מסיבות שונות כמו לדוגמה אישה הסובלת מבעיות ביוץ או גבר הסובל מפוריות ירודה של תאי הזרע. מגוון טיפולים מוצע היום לזוגות כאלה והוא נע בין שימוש בתרופות והורמונים, הזרעה מלאכותית ועד להפריה חוץ גופית. הטיפולים מתקיימים בדרך כלל במחזורים של חודש בין טיפול לטיפול ובממוצע 4-5 טיפולים לכל סוג של טיפול.
האיסור להפלות עובדות העוברות טיפולי פוריות
חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 בס' 2 אוסר להפלות עובדות ועובדים בעבודה ומציין היום 16 סוגים אפשריים לאפליה והאיסור להפלות את מי שעוברים טיפולי פוריות הוא אחד מהם. אי לכך, מעסיקים מחוייבים לשמור על זכות זו של העובדות בכל אחד משלבי ההעסקה – משעה שהם מחפשים עובדים ועד לפיטורים כפי שמפרט החוק: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; ו- (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. בנוסף, חוק עבודת נשים, תשי"ד- 1954 ותקנות עבודת נשים תשנ"א-1990 מפרטים את זכויותיהן של עובדות העוברות טיפולי פוריות. להלן אציע מספר שאלות שעולות מחוקים ותקנות אלו.
האם חלה חובה להודיע על טיפולי פוריות בתקופת העבודה?
ככלל, החוק אינו מחייב עובדת שעוברת טיפולי פוריות להודיע על כך למעסיק, לא בראיון העבודה ולא במהלך העבודה עצמה. אלא שישנם מקרים בהם למשל העובדת נאלצת לקבל את הטיפול על חשבון שעות העבודה. במקרה כזה היא מחוייבת להציג אישור מרופא וייתכן שרצוי להודיע את סיבת ההיעדרויות. מקרה אחר יכול להיות כאשר העובדת נאלצת לשנות את תנאי עבודתה בעקבות הטיפול, למשל לא לעבוד במשמרות לילה. כי אז רצוי שהיא תודיע למעסיקה כי היא עוברת טיפולי פוריות. לעניין האישור התייחסנו גם לגבי השאלה הנוגעת לאיסור פיטורי עובדת שעוברת טיפולי פוריות להלן.
האם עובדת זכאית לתשלום בזמן היעדרות בגין טיפולי פוריות?
על פי חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 זכאית עובדת העוברת טיפולי פוריות להיעדר מהעבודה לצורך טיפולי פוריות, אם יש לה אישור מרופא לכך, ובלבד שהודיעה על כך מראש למעסיקה. היעדרות זו תיזקף לה מימי המחלה העומדים לזכותה. זאת ועוד, על פי תיקון לחוק שנכנס לתוקפו ב-2019, להבדיל מתנאי הזכות לימי מחלה (ובמגבלות מסויימות), היעדרות זו מוכרת כבר מהיום הראשון לטיפולים והעובדת זכאית להביא בחשבון, לפי בחירתה, גם חלקי ימים שבהם נעדרה לצורך הטיפולים.
עובדת שלא נעדרה מהעבודה לצורך טיפולים ממילא לא מנצלת ימי מחלה מהמכסה לה היא זכאית.
כמו כן כדאי לדעת כי על פי תקנות עבודת נשים (היעדרות בשל טיפולי הפריה ופריון), תשנ"א-1990 לא יעלה מספר הסדרות הטיפוליות על ארבע בשנה. "סדרה טיפולית" נחשבת לסדרה של טיפולים בהפריה חוץ גופית, בין באשפוז ובין בטיפול אמבולטורי, לרבות ימי המנוחה הכרוכים בסדרה כאמור.
האם מותר לשנות את תנאי ההעסקה למי שעוברת טיפולי פוריות?
ככלל, אסור לשנות תנאי העסקתה של עובדת שעוברת טיפולי פוריות, אלא אם כן המעסיק קיבל אישור לעשות כן מהממונה על חוק עבודת נשים בתמ"ת.
למרות האיסור, על פי ס' 9א לחוק עבודת נשים בכל אחד מהמקרים הבאים מותר למעסיק לפגוע בהיקף המשרה או ההכנסה של העובדת, אף ללא היתר ממשרד התמ"ת:
- העובדת ביקשה להפחית את היקף המשרה בשל מצבוה הרפואי. יצוין פה כי לא זו בלבד שהמעסיק יכול להפחית את היקף המכסה או להעביר עובדת מתפקידה, אלא שלפי ס' 1 לחוק עבודת נשים הוא חייב לעשות כן אם המשך העבודה בתפקידה עלול לפגוע בבריאותה.
- הפגיעה בהכנסה נעשית מכוח הסכם קיבוצי.
- מדובר בהכנסה המשולמת בהתאם לתפוקה, ותפוקת העובדת ירדה מסיבות שאינן תלויות במעסיק.
האיסור על פיטורי עובדת העוברת טיפולי פוריות
ככלל, אסור לפטר עובדת העוברת טיפולי פוריות אלא באישור הממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת. החוק והפסיקה מתייחסים לשני מצבים, מצב שבו עובדת נעדרת מהעבודה לצורך הטיפולים ומצב שבו עובדת אינה נעדרת מהעבודה. בכל מקרה, כדי שהזכויות יעמדו לעובדת, צריך לחול אחד משני התנאים הבאים: (1) טיפולי הפוריות שעוברת העובדת הן לקראת לידה ראשונה או שניה לכל היותר בתקופת העסקתה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה (2) טיפולי הפוריות לקראת עד שתי לידות מבן הזוג הנוכחי.
החוק מציב גם שני תנאים לתחולת ההגנה מפני פיטורים: (1) העובדת עבדה אצל אותו מעסיק לפחות 6 חודשים (בין אם היא עובדת זמנית, ארעית או קבועה); (2) אם העובדת לא הודיעה על טיפוליה עד לקבלת ההודעה על הכוונה לפטרה, אזי היא צריכה להודיע למעסיק על כך שהיא עוברת טיפולי פוריות וזאת עד 3 ימים מקבלת ההודעה. כמו כן העובדת צריכה להביא אישור מרופא על הטיפולים וזאת עד 14 יום מיום קבלת ההודעה. אם קיבלה רק מכתב פיטורים אזי יש להביא אישור כזה עד 14 יום מיום הפיטורים כדי שתוכל להתגונן מפני פיטורים על רקע טיפולי פוריות.
- זכויות עובדת שנעדרה מהעבודה – האיסור לפטר עובדת שעוברת טיפולי פוריות תקף לתקופה שבה היא נעדרת מהעבודה עקב הטיפולים וכן גם במשך 150 יום לאחר תום ימי ההיעדרות – כל זאת בתנאי שהציגה אישור רפואי שהיא עוברת טיפולי פוריות (לפי חוק עבודת נשים שהוזכר לעיל).
- זכויות עובדת שלא נעדרה מהעבודה – עובדת שבמהלך טיפולי הפוריות שלה לא נעדרה מעבודתה, זכאית להגנה מורחבת – הגנה לשלוש תקופות "לפי המאוחר": (1)בתקופת הטיפולים; (2) בתקופה של 150 ימים לאחר תחילת טיפולי הפוריות; (3) בתקופה של 150 ימים לאחר תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית. כאן בא לידי ביטוי התקדים שקבע בית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע 4333-11-19 שהוזכר בראש המאמר, לפיו עובדת שאינה נעדרת מהעבודה זכאית להגנה מפני פיטורים לאורך כל התקופה שבה היא עוברת טיפולי פוריות ללא הגבלת זמן. זאת בשונה מעובדת שנעדרה מהעבודה שתקופת ההגנה המירבית לה היא זכאית היא שנתיים.
מתי אפשר לקבל היתר לצמצם משרה או לפטר את מי שעוברת טיפולי פוריות?
כמו שצויין לעיל, החוק מנסה לאזן בין הצדדים ומגן גם על המעסיק מפני פגיעה בעסק שלו. אי לכך, במרבית המקרים, כאשר מעסיק יוכיח שהוא התכוון לפטר עובדת אם בשל צמצומי התייעלות ואם משום שהוא סבור שהיא אינה מתאימה לתפקיד ובמיוחד אם קיבל החלטה על כך עוד בטרם נודע לו שהיא עוברת טיפולי פוריות (שיש בזה הוכחה לטענת המעסיק שאין קשר בין הטיפולים לפיטורים) הוא יוכל לקבל היתר ממשרד התמ"ת לפטרה. – לכן כדאי לתעד את המועד הראשון שבו עובדת הודיעה, אם במישרין או במקרה, על כך שהיא עוברת טיפולי פוריות.
קיימים עוד שני מקרים בהם יוכל מעסיק לקבל היתר לפיטורים מהממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת ואלו הם: (1) במקרה שהמעסיק יוכיח כי העסק עובר תהליך של התייעלות שבעקבותיו הוא נאלץ לפטר עובדים והעובדת ביניהם; (2) במקרה שהחליט המעסיק לסגור את העסק, כי אז הוא יוכל לקבל היתר לפיטורים מהממונה במשרד התמ"ת.
האם מותר להוציא עובדת שעוברת טיפולי פוריות לחל"ת?
חל"ת (חופשה ללא תשלום) היא הלכה למעשה פגיעה בהיקף העבודה והשכר של העובדת. מעסיק שמעוניין להפחית את היקף ההעסקה או השכר של עובדת בטיפולי פוריות, צריך לפנות לממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת כדי לקבל היתר לכך.
מהו העונש למעסיק שעבר על האיסורים של פיטורי עובדת שעוברת טיפולי פוריות?
חוק עבודת נשים קובע כי העובר על איזה מהאיסורים הקשורים לעבודת עובדת שעוברת טיפולי פוריות, כמו למשל פיטורים בזמן טיפולי פוריות, או סירוב להעבירה לתפקיד אחר אם התפקיד שבו היא מועסקת עלול להוות סכנה לבריאותה, צפוי לעונש פלילי כמו גם לפסיקת פיצויים לעובדת הנפגעת. בית הדין האזורי רשאי לחייב מעסיק להחזיר עובדת, שזכויותיה על פי חוק זה ולפי החוק לשוויון הזדמנויות הופרו, לעבודתה. כמו כן רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי לעובדת גם ללא הוכחת נזק ובנוסף לפיצויים אלו, רשאי גם לפסוק פיצוי עד 150% משכר העובדת לתקופה שבה היתה מוגנת מפיטורים.
לסיום: מדוע פנייה לקבלת היתר מהממונה על עבודת נשים שווה?
השופט דורון יפת מבאר מדוע מעסיקים עלולים להתפתות למעוד ולנסות לפטר עובדת בטיפולי פוריות גם אם אינה נעדרת מעבודתה כעת ואפילו אם עבודתה כעת לא נפגעת עקב הטיפולים: "למעשה, במקרה של עובדת המצויה בהליך טיפולי, החשש הוא מפני פיטוריה לא רק בשל היעדרות ולא רק בשל ירידה בתפקוד כתוצאה מהטיפולים, אלא גם בשל כך שהמעסיק "מבין" שאם ההליך הטיפולי יעלה יפה, הוא לא יוכל לפטר אותה במשך תקופה ארוכה למדי…" דברים אלה מקורם בפסק דין שניתן ב-8 ביוני 2020, למקרה בו מעסיק לא הצליח להוכיח כי פיטר עובדת שעברה טיפולי פוריות בשל צמצומים ונאלץ לפצות את העובדת בסך של 106,000 ש"ח, מהם 78,783 ש"ח פיצוי בעד אבדן השתכרות ו-5,000 ש"ח בגין פיטורים שלא כדין. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בראשות השופט דורון יפת קבע כי על פי חוק עבודת נשים היה על הנתבעים לפנות לקבלת היתר לפיטורי התובעת בתקופה המוגנת היות וידעו כי העובדת עוברת טיפולי פוריות. [סע"ש 14345-04-18]
אפליה מחמת גיל – גילנות – מאמר בבלוג לדיני עבודה
חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988
תקנות עבודת נשים (היעדרות בשל טיפולי הפריה ופריון), תשנ"א-1990
(*) המאמרים באתר המשרד מספקים מידע ראשוני בלבד, הנכון למועד פרסומו, ואין הוא מהווה תחליף לייעוץ משפטי. לבירור מקרים פרטיים מומלץ לפנות לעו"ד המתמחה בדיני עבודה. פסקי הדין המלאים, שמספרם מובא במאמרים כאן, מתפרסמים במאגר המשפטי של אתר "נבו".
