הבלוג לדיני עבודה -

אוגוסט, 2019

מדו"ח המכון הישראלי לדמוקרטיה (יוני 2017) בדבר ההערכות לשוק העבודה העתידי עולה כי מנועי השינוי בשוק העבודה צפויים להוביל גם לשינויים במבנה שוק העבודה ולעיצוב מחדש של מודל יחסי העבודה. שינויים טכנולוגיים, ובפרט טכנולוגיות מתקדמות, יאפשרו מספר גדל של תצורות העסקה חדשות, ביניהן עבודה מרחוק ופרילנס, ובכך יאתגרו את מודל התעסוקה המסורתי ויחייבו את המעסיקים להפגין גמישות ויצירתיות בכדי לשמור על כושר תחרות.

כמו במדינות אחרות, כלכלת השיתוף (Gig Economy) תופסת יותר ויותר מקום במשק בארץ. כלכלה זו, כפי שבא לידי ביטוי בדברי כב' נשיאת בתי הדין לעבודה, השופטת ורדה וירט ליבנה, "… מתאפיינת במודל העסקה דינמי המבוסס על מתן שירותים מוגדרים, שבו אנשים נשכרים לבצע משימה קצרת-טווח על בסיס המיומנויות והכישורים שלהם, ולכאורה, ללא יחסי עובד-מעסיק מחייבים… בפועל, זוהי כלכלה בה האחוז הארי של אוכלוסיית המועסקים בה הם למעשה עובדים זמניים, או פרילנסרים, שנשכרים במטרה לבצע עבודה זמנית ונקודתית, וללא יחסים משפטיים מתמשכים."

כלכלת השיתוף באה לידי ביטוי גם בגידול במספרם של אתרי אינטרנט המיועדים לפרילנסרים ובמודעות הביקוש לפרילנסרים ברשת (כפי שניתן למצוא כאן לדוגמה). פרילנסרים עובדים בד"כ מהבית, או בחללי עבודה (גם בית קפה יכול להחשב כחלל עבודה) ובהם מומחים בתכנות, גרפיקה, תרגום, כתיבת תוכן, שיווק דיגיטלי ואח'. עם זאת, רבים מבעלי מקצועות אלו נדרשים לעבוד במשרדי החברה השוכרת את שירותיהם, או כנציגיה כמו למשל אנשי שיווק ומכירות וטכנאי שטח.

מיהו פרילנסר על פי הדין והפסיקה?

בחוקי העבודה והחוקים הקשורים בהם לא הוגדר מעמדו של הפרילנסר, אך הפסיקה היום מתייחסת לשלושה סוגים של עובדים: "עובד-שכיר", "עצמאי"  ו"משתתף חופשי" (הלוא הוא הפרילנסר). הפרילנסר מקבל תשלום עבור עבודתו כנגד חשבונית. למרות שהפרילנסר אינו מקבל תלוש משכורת ביה"ד יכול לקבוע שיש להתייחס אליו כאל עובד-שכיר ולזכותו בפיצויי פיטורים, בעת החלטה להפסיק את שירותיו, וכן בזכויות סוציאליות.

בשנת 2001 בית הדין הארצי לעבודה, בראשות נשיא בית הדין לעבודה דאז, השופט סטיב אדלר, בפסק דין משותף עם השופטת נילי ארד והשופט עמירם רבינוביץ, נדרש לשאלה בתיק ע"ע 300274/96 והשופט אדלר הביע דעתו, "… שבשלה העת לשנות את ההלכה האמורה ולהעניק ל"משתתף החופשי" בענף התקשורת, זכויות והגנות של משפט העבודה על-אף, שאינו נופל בגדר סיווג של "עובד", על-פי מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב. זאת, מכוח מבחן התכלית." והוסיף כי אמנם פס"ד זה דן בעובד ענף התקשורת "… הן יפות גם למבצעי עבודה אחרים, לרבות תבניות העסקה בלתי שגרתיות, הכל לפי מכלול נסיבות הענף והמקרה."

יחסי העבודה המשתנים מציבים, מעת לעת, בפני בתי הדין לעבודה אתגרים חדשים. לצד האתגרים, לפי נשיאת בית הדין לעבודה "… ישנו גם פוטנציאל לא מבוטל דווקא להרחבת מעגל העובדים הנהנים מהזכויות שמקנה משפט העבודה וזאת במיוחד בעידן שבו המקצועות מסורתיים שהולכים ונעלמים, לאור ההתפתחות הטכנולוגית."

איך קובעים אם פרילנסר – עצמאי או עובד שכיר?

ישנם מספר מבחנים שיש לתת עליהם את הדעת לפני שמחליטים אם מדובר בנותן שירותים עצמאי או שבעצם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק. מבחנים אלו מסתמכים על פסקי דין קודמים ותמציתם מופיעה להלן:

1. "מבחן ההשתלבות" נועד לבחון את מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית, למבחן ההשתלבות שני פנים:
   1. הפן החיובי מתייחס לבדיקה האם השתלב מבצע העבודה בעסקו של מזמין העבודה. עד כמה היה העובד מעורב בפעילות מקום העבודה.
   2. הפן השלילי העונה על השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו, והוא משרת את מזמין העבודה כגורם חיצוני. הפן השלילי נבדק לאחר שנתנה תשובה חיובית לשאלת הפן החיובי.
2. מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה.

כמו כן, "… אף אחד מן המבחנים אינו מכריע לבדו אלא שבית הדין בוחן את התמונה בכללותה. אי לכך, כשמשקללים אם מדובר בעובד או בעצמאי, יתכן שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים." [סע"ש 28611-05-15 (2018)]

האם ישנה חובת שימוע גם לצורך הפסקת התקשרות עם פרילנסר?

זכות השימוע אינה קבועה בחוק. עצם חובת עריכת השימוע בטרם הפסקת העסקה והכללים לעריכת השימוע, נקבעו כולם על ידי בתי המשפט בפסקי דין לאורך השנים. בשנים האחרונות עם התפתחות הפסיקה בנושא, הוחלה חובת עריכת השימוע גם על התקשרויות עסקיות גם כאשר לא מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק כמו בין חברות לפרילנסרים, וזאת מכוח חובת תום הלב ביחסים חוזיים בין הצדדים כפי שנפסק ע"י שופטת בית המשפט המחוזי תל אביב – יפו ד"ר מיכל אגמון-גונן בתיק ת"א 1044-08(2016), לפיו נפסקו לכל אחד מ-44 סוכני דואר שפוטרו, פיצוי בגין אי קיומו של שימוע  בין 40,000 ש"ח ל-136,000 ש"ח כ"א. בדומה, פסקה השופטת ד"ר אריאלה גילצר כץ בתיק סע"ש 16155-11-13 (2016) לפיו נקבע כי התובע, סמנכ"ל חברה שעבד כפרילנסר, זכאי לפיצוי בגין אי קיומו של שימוע לפני הפסקת הקשר איתו. מפסיקות אלה ואחרות משתמע כי ככל שהיחסים הדוקים יותר, ארוכים יותר, משמעותיים יותר עבור שני הצדדים והתלות של נותן השירותים בחברה גדולה יותר, כך מתגבשת החובה לעריכת שימוע לנותן השירותים בטרם החלטה על הפסקת ההתקשרות וצריכת השירותים.

מתי מגיעים לפרילנסר פיצויי פיטורים?

ככלל, יש לבחון כל מקרה לגופו לפי המבחנים שפורטו לעיל, ונחזור לתיק ע"ע 300274/96  כדוגמא. מדובר כאן במקרה של כתב חוץ של תחנת גלי צה"ל שעבד כפרילנסר גם עבור עיתון "הארץ". הוא הוכר ע"י ביה"ד כ"עובד" התחנה ונמצא זכאי לקבלת פיצויים כשזו הפסיקה את הקשר איתו. בפסק הדין, נקבע שגם אם לא כל המבחנים מצביעים על כך שמדובר בעובד, מספיק שהמכלול של המבחנים בראייה הכוללת מצביע יותר בכיוון של קיום יחסי עובד-מעסיק מאשר על יחסים עם נותן שירותים עצמאי. כמו כן נקבע שאדם יכול להיות נותן שירותים עצמאי עבור חברה אחת ועובד שכיר של חברה אחרת. פה נקבע שהתובע היה עובד ועל כן זכאי לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת וזכויות נוספות להן זכאי עובד על פי חוק. בפסק דין זה הונחה התשתית לקביעה שגם מי שלא הוכר כעובד, ולא זכאי לזכויות סוציאליות מכח חוקי העבודה, עדיין ייתכן ויהיה זכאי לפיצויי פיטורים. בפסקי דין כדוגמת ס"ע 47745-01-12‏ (2004) בראשות השופט אילן סופר, נקבע שעל אף שלא  התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין רופאה לבין קופת החולים המאוחדת, הרופאה בכל זאת זכאית לפיצויי פיטורים בגין 33 שנות עבודתה בסך 330,000 ש”ח + הוצאות משפט בסך 50,000 ₪.

האם תשלום בגין חשבונית מבטל זכויותיו של פרילנסר כעובד?

בהחלט לא. העובד יכול לתבוע זכויות כעובד שכיר ובהן לא רק פיצויי פיטורים. כאשר מוכיחים כי התקיימו המבחנים כפי שהוצגו לעיל.  תיק סע"ש 25594-02-16 (2019) דן במקרה של עובד מצבעת בדים שבשלב מסויים הפסיק לקבל תלושי שכר מהמעסיקה והחל להגיש חשבוניות לתשלום עבור עבודתו. בבחינת המקרה על ידי בית הדין האיזורי לעבודה בתל אביב – יפו  בראשות הנשיאה, השופטת הדס יהלום, נקבע שמבחן ההשתלבות ומבחנים נוספים מצביעים אכן על היותו "עובד". כמו כן נמצא בחקירת הצדדים שהמעבר למתן חשבוניות נעשה בעצם על פי דרישה של המעסיקה. בסופו של דבר הוחלט שלמעשה התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים ונקבע כי החברה המעסיקה תשלם לעובד עבור פיצויי פיטורים וזכויות עובדים אחרות ובהן תשלומי פנסיה, דמי הבראה וחג, פדיון חופשה, נסיעות ועוד. בסה"כ נפסק כי המעסיקה תפצה את העובד בלמעלה מ 250,000 ש"ח.

האם די בהסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה כדי לבטל יחסי עובד-מעסיק?

בהחלט לא! על סמך הפסיקה, אין די בהסכמת הצדדים כדי לקיים או לשלול יחסי עובד-מעסיק ביניהם. יתר על כן, ישנם מקרים בהם בית הדין מתייחס להסכמה כזו כהולכת שולל ולא הסכמה מדעת או אפילו כפיה והסכמה בעל כורחו של העובד. בית הדין יבחן חתימה על חוזה לפיו נותן השירותים "מסכים" שהוא אינו עובד ואין תחולה של חוקי העבודה על ההתקשרות, באופן מהותי: מי מהצדדים "הרוויח" מהגדרת נותן השירותים כעצמאי (פרילנסר) ולא כשכיר, וזאת כמובן ביחד עם בדיקת כלל מבחני הפסיקה לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעסיק.

איך מחשבים שכר של פרילנסר לצורך חישוב הפיצויים?

בית הדין הארצי לעבודה, הבחין בין שני סוגי מקרים והגדיר את הבסיס לחישוב שכרו של פרילנסר שהוכר כעובד בכל אחד מהם. [סע"ש 28611-05-15 (2018) בהסתמך על פסה"ד בתיק ע"ע 3575-10-11 (2015)]:

1. הסוג הראשון, מקרים בהם ברור למעסיק שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק כלפי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן עצמאי. במקרים אלה יש לנהוג לפי ה"שיטה ההרתעתית". כלומר, כאשר מערכת היחסים ברורה ולמרות זאת המעסיק החליט לעטות על היחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי, הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות יהיה התמורה ששולמה לעובד בתקופת ההעסקה ולא שכר חלופי של עובד. שכר של עובד מן המניין בתפקיד זהה או דומה.
2. הסוג השני, מקרים בהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה וחד משמעית, בתחילת הקשר, ויש יסוד אמיתי להניח שמדובר ביחסים של מזמין-קבלן עצמאי. במקרים אלה יש לבחון את תום ליבם של הצדדים בבחירת מתכונת ההתקשרות ואת השכר המקובל בענף. אם יתברר שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות או שגם לאחר סיום היחסים קשה להגדיר בדיעבד את היחסים כיחסי עובד-מעסיק, יש לחשב את הזכויות על בסיס שכר מופחת. החישוב על בסיס שכר מופחת ייעשה כאשר יש נתונים מוכחים על אותו שכר. הכוונה לשכר של בעל תפקיד זהה או דומה.

בתיק [סע"ש 28611-05-15 (2018)] הכיר בית הדין האיזורי לעבודה בתל אביב יפו בראשות השופטת קרן כהן בקיומם של יחסי עובד-מעסיק, בין סוכן מכירות של מסגרות משקפיים לבין ספקית המסגרות והיות שהמעסיקה בתיק לא הוכיחה גובה של שכר חלופי, פסק בית הדין כי "יש לחשב את זכויות התובע על יסוד התמורה ששולמה לו בתקופת העבודה." בסיכום נפסקו לסוכן המכירות פיצויי פיטורים בסכום של 739,281 ש"ח.

מתי מוקנית למעסיק הזכות לקיזוז והשבה?

הפסיקה [תיק דב"ע מו/3-128 ד"ר בנימין גדרון נ' מדינת ישראל, (1987)] מצאה לנכון לציין כי במקרה שיוכר מעמדו של הפרילנסר כ"עובד", לא יוכל ה"עובד" להינות משני העולמות. זאת אומרת שהמעסיק יידרש גם לשלם תשלום גבוה לפרילנסר ו יצטרך גם לשלם לו את הזכויות הסוציאליות על בסיס שכר זה, משהכיר  ביה"ד בפרילנסר כ"עובד". מאז אותו פסק דין, נמצא לא אחת, תוספת של סעיף להסכם עם פרילנסר, לפיו, במקרה של מחלוקת בין הצדדים בעניין מעמדו של העובד והוא יוכר ע"י ביה"ד כ"עובד-שכיר" אזי יידרש העובד לקזז את הכספים להם יהיה זכאי, במעמדו כעובד, מהכספים שקיבל ב"יתר" בהשוואה לתשלום שהיה מקבל לו היה "עובד-שכיר" – סעיף זה מוכר בפסיקה כ"תניית גדרון".

המעסיק יהיה זכאי לקזז את כספי הזכויות של הפרילנסר כעובד אך האם יידרש הפרילנסר להשיב כספים למעסיק אם קבל תמורה גבוהה במיוחד עבור עבודתו כפרילנסר?

ובכן, בעניין הדרישה להשבה של כספים מפרילנסר קיימת מחלוקת בין השופטים והעניין אף הובא לפתחו של בית המשפט העליון שנדרש לבחון שתי הלכות סותרות, וכפי שהתייחס לכך השופט שמואל צור [ע"ע 110/10 (2011)].  "… לפנינו שתי הלכות סותרות מבית מדרשנו אשר לא הוכרעו לגופן בבית המשפט העליון ונותרו 'פתוחות' "

סוף דבר

לגבי השאלה האם פרילנסר – עצמאי או עובד-שכיר, מצאתי לנכון לצטט מדברי השופטת לאה גליקסמן [תיק ע"ע 3575-10-11 (2015)] כדי לסכם את המאמר הזה "… ברוב המכריע של המקרים, המעסיק הוא שקובע את מתכונת ההתקשרות, וברוב המקרים למעסיק גם היכולת להכתיב למועסק את מתכונת ההתקשרות – העסקה כ"עובד" או כ"עצמאי". למעסיק יש גם את הכלים – מידע וייעוץ משפטי – לבחינת סיווגו הנכון של המועסק.  לאותם מקרים בהם המועסק הוא זה שכפה את העסקתו כ"עצמאי" ניתן מענה בכללים שנקבעו בפסיקה, שכן משקל משמעותי ניתן לחובת תום הלב המוטלת על הצדדים בכלל, ולעובדה שהעובד דרש להיות מועסק כעצמאי בפרט.הערה: עובד שעל פי ההסכם שלו אמור לקבל מספר ימי חופשה גבוה מזה הקבוע בחוק אינו זכאי לתבוע את יתרת ימי חופשתו מעל זה הנקוב בחוק, אלא אם כן הוסכם על כך במפורש בהסכם העבודה.

הכל על הסכם העסקה – מאמר בבלוג לדיני עבודה

לנאום המלא של כב' השופטת ורדה וירט ליבנה, נשיאת בית הדין לעבודה, מאי 2019

לדו"ח היערכות לשוק העבודה העתידי, המכון הישראלי לדמוקרטיה, יוני 2017

(*)  המאמרים באתר המשרד מספקים מידע ראשוני בלבד, הנכון למועד פרסומו, ואין הוא מהווה תחליף לייעוץ משפטי. לבירור מקרים פרטיים מומלץ לפנות לעו"ד המתמחה בדיני עבודה. פסקי הדין המלאים, שמספרם מובא במאמרים כאן, מתפרסמים במאגר המשפטי של אתר "נבו".